編者按：全面注冊制之下A股IPO對“同業(yè)競爭”的監(jiān)管審核有所放寬。按照原本主板核準(zhǔn)制的審核標(biāo)準(zhǔn)，一旦同業(yè)競爭被認(rèn)定，則會對上市公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙，是審核和監(jiān)管紅線，需要得到規(guī)范與解決。而今，注冊制的到來讓同業(yè)競爭不再是審核紅線，對于同業(yè)競爭的監(jiān)管要求有一定的松動。
一、何為同業(yè)競爭？
同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權(quán)分散，該股東對上市公司有控制性影響）或?qū)嶋H控制人所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。
通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進(jìn)行“完整性重組”有直接關(guān)系，在公司上市時，發(fā)起人未能將構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)全部裝入上市公司，最終導(dǎo)致上市公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務(wù)與控股股東形成競爭關(guān)系。大型國有企業(yè)、跨國集團(tuán)以及民營企業(yè)作為主要控股股東的情形下，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。
同業(yè)競爭主體的判斷，應(yīng)從實(shí)際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對上市公司財務(wù)和經(jīng)營政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東;第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。
在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。
各國立法例均規(guī)定了禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競爭的事實(shí)，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對同業(yè)競爭的處理。
同業(yè)競爭在實(shí)際的商業(yè)活動中是經(jīng)常出現(xiàn)的，所以自己需要知道有關(guān)的法律規(guī)定，從而更好的維護(hù)自己的權(quán)益，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的開放性，所以自己需要清楚競爭是無法避免的，但是如何積極的應(yīng)對有關(guān)的問題，是有關(guān)企業(yè)必須要考慮的問題。
二、規(guī)則分析
注冊制下，對于同業(yè)競爭的審核既有放松之處，也有更加嚴(yán)格的地方。從目前的審核標(biāo)準(zhǔn)來看，同業(yè)競爭不再是絕對的紅線問題，允許企業(yè)根據(jù)實(shí)際情況論證是否屬于重大不利影響的同業(yè)競爭。此外，對于親屬同業(yè)競爭的限制也是非常明顯地更加寬容和尊重事實(shí)了。在核查維度上，對于同業(yè)競爭問題的論證和解釋，也要求從實(shí)質(zhì)重于形式的角度來進(jìn)行解釋。不再單純以經(jīng)營范圍來判斷，不再簡單的以區(qū)域劃分，需要集合主營業(yè)務(wù)收入、主要產(chǎn)品、技術(shù)來源、資產(chǎn)權(quán)屬、客戶供應(yīng)商、銷售渠道、人員來往等進(jìn)行綜合判斷。
從注冊制相關(guān)具體法規(guī)層面來看，同業(yè)競爭問題主要涉及以下相關(guān)規(guī)定：
法規(guī)名稱 | 具體規(guī)定 |
《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》證監(jiān)會令第167號 | 第二章 發(fā)行條件 第十二條 發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴(yán)重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易； |
《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法(試行)(2020年7月修正)》證監(jiān)會令第 174 號 | 第二章 發(fā)行條件 第十二條 發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴(yán)重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易。 |
《北京證券交易所向不特定合格投資者公開發(fā)行股票并上市業(yè)務(wù)規(guī)則適用指引第1號》北證公告[2021]60號 | 1-6直接面向市場獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營的能力 《北京證券交易所股票上市規(guī)則(試行)》第 2.1.4 條第（六）項(xiàng)規(guī)定了發(fā)行人不得存在對直接面向市場獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營的能力有重大不利影響的情形。 一、關(guān)于“直接面向市場獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營的能力”，發(fā)行人應(yīng)滿足下列要求：（一）發(fā)行人業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴(yán)重影響發(fā)行人獨(dú)立性或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易 |
為加強(qiáng)上述規(guī)定的指導(dǎo)性和實(shí)際執(zhí)行的統(tǒng)一性，在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上又以問答的形式頒布了相關(guān)細(xì)化要求，具體如下：
法規(guī)名稱 | 具體規(guī)定 |
《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020年6月修訂）》中國證券監(jiān)督管理委員會 | 問題15、發(fā)行上市監(jiān)管對同業(yè)競爭行為作出了限制性規(guī)定發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)在核查判斷同業(yè)競爭事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)主要關(guān)注哪些方面? 答：(1)核查范圍。中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對發(fā)行人控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進(jìn)行核查。 (2)判斷原則。同業(yè)競爭的“同業(yè)”是指競爭方從事與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)。核查認(rèn)定該相同或相似的業(yè)務(wù)是否與發(fā)行人構(gòu)成“競爭”時，應(yīng)按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則，結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務(wù)(包括但不限于產(chǎn)品服務(wù)的具體特點(diǎn)、技術(shù)、商標(biāo)商號、客戶、供應(yīng)商等)等方面與發(fā)行人的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內(nèi)銷售等，論證是否與發(fā)行人構(gòu)成競爭不能簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認(rèn)定不構(gòu)成同業(yè)競爭。 對于控股股東、實(shí)際控制人控制的與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務(wù)的公司，發(fā)行人還應(yīng)當(dāng)結(jié)合目前自身業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)的經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中披露未來對于相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排，以及避免上市后出現(xiàn)同業(yè)競爭的措施。 (3) 親屬控制的企業(yè)應(yīng)如何核查認(rèn)定。如果發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬(包括配偶、父母、子女)控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭。 發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)充分披露前述相關(guān)企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面對發(fā)行人獨(dú)立性的影響，報告期內(nèi)交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商重疊等情況，以及發(fā)行人未來有無收購安排。 |
深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》深證上[2020]510號 | 5.對發(fā)行條件發(fā)行人“與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”中的“重大不利影響”，應(yīng)當(dāng)如何理解? 答：申請?jiān)趧?chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形認(rèn)定同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響時，保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競爭是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭，是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機(jī)會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或毛利的比例達(dá) 30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成重大不利影響 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)結(jié)合目前經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中充分披露未來對上述構(gòu)成同業(yè)競爭的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排以及避免上市后出現(xiàn)重大不利影響同業(yè)競爭的措施。 |
《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》上證發(fā)[2019] 29 號 | 4.對發(fā)行條件發(fā)行人“與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”中的“重大不利影響”，應(yīng)當(dāng)如何理解?答:申請?jiān)诳苿?chuàng)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形，認(rèn)定同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響時，保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競爭是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機(jī)會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面核查并出具明確意見。競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務(wù)收入或毛利的比例達(dá) 30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成重大不利影響。發(fā)行人應(yīng)在招股說明書中，披露以下內(nèi)容:一是競爭方與發(fā)行人存在同業(yè)競爭的情況，二是保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師針對同業(yè)競爭是否對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的核查意見和認(rèn)定依據(jù)。 |
在中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)層面，證監(jiān)會從盡職調(diào)查的角度對同業(yè)競爭的查驗(yàn)判斷工作提出了相關(guān)要求，具體如下：
文件名稱 | 具體規(guī)定 |
《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》證監(jiān)會公告[2022] 36號 | 第六十八條 獨(dú)立情況 獲取發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于保持發(fā)行人資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)獨(dú)立的承諾。...計(jì)算競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務(wù)及主營業(yè)務(wù)收入或毛利的比例，分析是否存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭;. |
第六十九條 同業(yè)競爭情況 取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)情況，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實(shí)地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)范圍、銷售區(qū)域、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、供應(yīng)商、核心技術(shù)、商標(biāo)商號、與發(fā)行人產(chǎn)品的可替代性、競爭性等情況，按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，分析和判斷同業(yè)競爭情況對發(fā)行人的影響，并核查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。如發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是自然人，參照上述方法，核查控股股東、實(shí)際控制人親屬所控制企業(yè)是否與發(fā)行人完全獨(dú)立報告期內(nèi)與發(fā)行人是否存在交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商是否存在重疊或潛在利益關(guān)系，以及發(fā)行人未來有無收購安排。 | |
《監(jiān)管規(guī)則適用指引——法律類第2號:律師事務(wù)所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則》證監(jiān)會、司法部、中華全國律師協(xié)會聯(lián)合發(fā)布 | 第三十五條 律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人或者控股股東、實(shí)際控制人是否已經(jīng)采取相應(yīng)措施或者作出承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭，上述措施和承諾是否合法有效，能否有效避免同業(yè)競爭發(fā)行人為解決同業(yè)競爭問題進(jìn)行資產(chǎn)交易的，律師應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則，判斷資產(chǎn)交易方與發(fā)行人之間是否存在控制關(guān)系，資產(chǎn)交易是否真實(shí)、有效，同業(yè)競爭情形是否已經(jīng)消除 |
三、參考案例
上海永茂泰汽車科技股份有限公司（2020年10月15日通過發(fā)審委會議）
發(fā)行人主要從事汽車用鋁合金和汽車用鋁合金零部件的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。公司2002年8月成立時主要從事鋁合金業(yè)務(wù)，并于2003年開始進(jìn)入下游汽車零部件行業(yè)，逐步加大對汽車用鋁合金零部件業(yè)務(wù)的投入，形成了以“鋁合金+汽車零部件”為主業(yè)、上下游一體化發(fā)展的業(yè)務(wù)格局。
公司的控股股東為徐宏，實(shí)際控制人為徐宏家族。公司實(shí)際控制人關(guān)系密切的家庭成員控制的企業(yè)包括徐宏兄弟徐小飛家族控制的企業(yè)，以及徐宏之侄徐浩軍家族控制或擔(dān)任董事、高管的企業(yè)。實(shí)際控制人關(guān)系密切的家庭成員控制的企業(yè)與公司不存在同業(yè)競爭的情況，說明如下：
除了經(jīng)營范圍與發(fā)行人不存在相同或相似業(yè)務(wù)內(nèi)容的企業(yè)，以及經(jīng)營范圍與發(fā)行人存在相同或相似業(yè)務(wù)內(nèi)容、但目前未開展鋁合金業(yè)務(wù)的企業(yè)外，還存在與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務(wù)的7家企業(yè)。這7家企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)情況、人員情況、技術(shù)情況、采購和銷售渠道、客戶情況、供應(yīng)商情況、財務(wù)獨(dú)立等方面，除2007年5月之前發(fā)行人與徐小飛家族控制的相關(guān)企業(yè)歷史上存在股東相互持股的情形外，發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關(guān)企業(yè)均獨(dú)立發(fā)展，互不干預(yù)，亦不存在任何股權(quán)代持的情形；發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關(guān)企業(yè)在業(yè)務(wù)（包括采購渠道及供應(yīng)商、生產(chǎn)環(huán)節(jié)、銷售渠道及客戶）、技術(shù)、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)方面均相互獨(dú)立；發(fā)行人實(shí)際控制人徐宏家族無法對徐小飛家族和徐浩軍家族控制的企業(yè)進(jìn)行控制或施加重大影響。根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》（20190325）中的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關(guān)企業(yè)不存在同業(yè)競爭，未簡單依據(jù)經(jīng)營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，未僅以經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場的不同來認(rèn)定發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關(guān)企業(yè)不構(gòu)成同業(yè)競爭。
發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方在技術(shù)上相互獨(dú)立，不存在共有技術(shù)的情形：發(fā)行人技術(shù)人員均由發(fā)行人自主招聘和培養(yǎng)，未在關(guān)聯(lián)企業(yè)中兼職或領(lǐng)薪。目前發(fā)行人鋁合金業(yè)務(wù)所擁有的高性能鋁合金材料生產(chǎn)技術(shù)均為發(fā)行人單獨(dú)所有，不存在與關(guān)聯(lián)企業(yè)共同擁有專利技術(shù)和非專利技術(shù)的情形，也未發(fā)生包括技術(shù)糾紛在內(nèi)的任何糾紛。
發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方存在共同客戶不影響發(fā)行人業(yè)務(wù)的獨(dú)立性，不存在通過重疊客戶利益輸送的情形：發(fā)行人獨(dú)立開發(fā)客戶，擁有獨(dú)立的銷售團(tuán)隊(duì)、銷售渠道，獨(dú)立簽署銷售協(xié)議，雖然與關(guān)聯(lián)方存在個別客戶重疊的情況，但是發(fā)行人及關(guān)聯(lián)方向重疊客戶銷售的產(chǎn)品有所不同，且發(fā)行人向重疊客戶銷售的金額較小，銷售價格不存在異常。
發(fā)行人和關(guān)聯(lián)方存在共同供應(yīng)商不影響發(fā)行人業(yè)務(wù)的獨(dú)立性，不存在通過重疊供應(yīng)商輸送利益的情形：雖然報告期內(nèi)發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方存在主要供應(yīng)商重疊的情形，但是發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方的采購渠道彼此獨(dú)立，均設(shè)有獨(dú)立的采購部門，采購部門人員不存在交叉任職或合署辦公的情形，在采購時均獨(dú)立采購、單獨(dú)議價，不存在捆綁采購或共同議價的情形，向主要重疊供應(yīng)商的采購單價不存在重大差異。
發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭的情形。為避免同業(yè)競爭，公司的控股股東及實(shí)際控制人徐宏家族作出了《關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾函》。
四、結(jié)語
總的來說全面注冊制之下A股IPO對“同業(yè)競爭”的監(jiān)管審核有所放寬。
按照原本主板核準(zhǔn)制的審核標(biāo)準(zhǔn)，一旦同業(yè)競爭被認(rèn)定，則會對上市公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙，是審核和監(jiān)管紅線，需要得到規(guī)范與解決。
而今，注冊制的到來讓同業(yè)競爭不再是審核紅線，對于同業(yè)競爭的監(jiān)管要求有一定的松動。
今后關(guān)于同業(yè)競爭的審核會更加注重實(shí)質(zhì)重于形式的判斷原則，發(fā)行人可以從以下幾個方面論證同業(yè)競爭不會對發(fā)行人造成“重大不利影響”：
產(chǎn)品/服務(wù)定位：產(chǎn)品細(xì)分（產(chǎn)品性能、技術(shù)參數(shù)、規(guī)格型號）、產(chǎn)品優(yōu)勢、工藝流程、業(yè)務(wù)模式差異、市場占比、客戶群體差異；
應(yīng)用領(lǐng)域、應(yīng)用場景：供應(yīng)鏈上下游關(guān)系；
市場競爭的公平性：毛利率差異情況、行業(yè)特殊性（相關(guān)客戶、供應(yīng)商在市場占有優(yōu)勢地位，知名企業(yè)、規(guī)模大、效益好，且有完備的采購、銷售程序和制度，則發(fā)行人能更好地論證雙方不存在非公平競爭和利益輸送、讓渡商業(yè)機(jī)會的可能性）。
